刑法对逃税罪设置了行政前置条款，符合条件的纳税人在补缴税款、滞纳金及接受行政处罚后，不予追究刑事责任。
刑法对逃税罪设置了行政前置条款，符合条件的纳税人在补缴税款、滞纳金及接受行政处罚后，不予追究刑事责任。以涉嫌虚开发票犯罪移送的案件判为构成逃税罪，可能使纳税人失去脱罪机会，并给税务执法带来风险。
笔者认为，最高人民法院近期发布的典型案例中，郭某、刘某逃税案的判决可能会对税务执法产生影响。
该案中，对于当事人利用虚开增值税专用发票抵扣进项税款的行为，税务机关以涉嫌构成虚开增值税专用发票罪移送公安机关，公安机关按虚开增值税专用发票案立案侦查，检察机关按虚开增值税专用发票案起诉，一审法院以虚开增值税专用发票罪定罪。二审法院以“行为人主观上是基于骗取国家税款的故意，还是基于逃避纳税义务的故意”为关键，将虚开增值税专用发票罪与逃税罪作了界分，改判有关行为构成逃税罪。笔者认为，这种区分有法院从符合主客观相统一和罪责刑相适应原则予以考虑的因素。但从实践层面看，还有一些问题需要进一步明确并做好衔接。
一方面，根据刑法第二百零一条第四款规定，除了一些特殊情况，有逃税罪行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。这为初犯且愿意改正的企业提供了免予刑事处罚的机会。上述案例中，在二审法院直接判决有关虚开行为构成逃税罪的情况下，当事人就失去了司法救济的无罪机会。
另一方面，税务机关在办理这类涉及虚开的案件中须遵循税法规定，不能直接以不构成虚开犯罪为由按逃税处理。根据发票管理办法第二十一条及其实施细则第二十九条规定，任何单位和个人不得有“为他人、为自己”“让他人为自己”“介绍他人”开具与实际经营业务情况不符的发票的虚开发票行为。与实际经营业务情况不符是指具有“未购销商品、未提供或者接受服务、未从事其他经营活动，而开具或取得发票”的行为，或“有购销商品、提供或者接受服务、从事其他经营活动，但开具或取得的发票载明的购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额等与实际情况不符”的行为。税务机关发现企业在没有真实交易的情况下，采用资金回流等方式对外虚开和购买虚开增值税专用发票，依法应按虚开发票定性处理，并按《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向公安机关移送涉嫌犯罪案件。有关违法行为是否构成犯罪，应由司法部门依据刑法判断。
实践中，如果税务稽查部门发现一起虚开增值税专用发票案，却从立案检查到审理定案都不考虑有关违法行为是否涉嫌构成虚开犯罪，而是根据刑法和司法解释不以虚开增值税专用发票罪移送，直接定性偷税，可能会等同于以行政处罚代替刑事处罚认定嫌疑人无罪，造成税务执法风险、行政刑事衔接脱节。若有关违法行为涉嫌犯罪，税务稽查部门仅予以行政处理，会构成执法过错，导致被追究责任。?
（作者系国家税务总局枣庄市税务局第一稽查局二级主办）
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